Het structureren van het projectvehikel in Portugal

Projectontwikkelaars beschouwen de eigendomsstructuur vaak als papierwerk dat kan worden afgehandeld zodra de locatie is veiliggesteld. In de praktijk bepaalt de structuur vier zaken die niet eenvoudig kunnen worden teruggedraaid: wie de aansprakelijkheid draagt, hoe het project kan worden gefinancierd, hoe de winst wordt belast en uitgekeerd, en hoe het activum bij de exit kan worden overgedragen.

Herstructurering na de verwerving wordt doorgaans behandeld als een nieuwe transactie, met eigen kosten en registraties. Daarom hoort de beslissing thuis vóór de voorlopige koopovereenkomst, naast de haalbaarheidsstudie en de juridische due diligence.

De vragen die hieraan ten grondslag liggen:

• Hoeveel partijen investeren er, en onder welke voorwaarden?
• Is er sprake van extern vreemd vermogen, en wat eist een kredietverstrekker?
• Wat is de beoogde aanhoudperiode en exitstrategie?
• Zijn de deelnemers ingezetenen of niet-ingezetenen, natuurlijke personen of entiteiten?
• Is er een bestaande portefeuille waar het project naast moet komen te staan, of juist los van?

Direct eigendom door een of meer natuurlijke personen is eenvoudig en goedkoop op te zetten. Het kan geschikt zijn voor een enkel klein project zonder extern vreemd vermogen en zonder partners, waarbij het de bedoeling is om snel te bouwen en te verkopen.

Een specifieke projectvennootschap — een special purpose vehicle — is de standaardstructuur zodra een van de volgende zaken van toepassing is: bankfinanciering, mede-investeerders, meerdere fasen, de intentie om het project als geheel te verkopen, of de wens om aansprakelijkheid af te schermen van andere activa.

WAT EEN PROJECTVENNOOTSCHAP U BIEDT

• een duidelijke afbakening voor de activa, passiva en rekeningen van het project
• één enkele contractpartij voor de kredietverstrekker, de aannemer en het ontwerpteam
• een governancestructuur voor besluitvorming tussen investeerders
• de optie van een aandelenverkoop bij de exit in plaats van een activaverkoop
• een gedefinieerde plek waar winst kan worden gecumuleerd en uitgekeerd
• continuïteit als een deelnemer moet worden vervangen.

De kosten bestaan uit administratie: oprichting, boekhouding, deponeringen, drempelwaarden voor wettelijke controles en de discipline om de zaken van de entiteit gescheiden te houden van die van haar eigenaren.

De twee rechtsvormen die in Portugal het meest worden gebruikt voor projectontwikkeling zijn de sociedade por quotas (Lda) en de sociedade anónima (SA).

Een Lda is het standaardvehikel voor de meeste projecten: eenvoudigere governance, eigendom gehouden in quota's en een overzichtelijke bestuursstructuur. Het is geschikt voor een klein aantal bekende investeerders.

Een SA is een op aandelen gebaseerde structuur met een formelere governance, die doorgaans wordt gekozen wanneer er meer investeerders zijn, aandeeloverdrachten worden verwacht, sprake is van institutionele participatie, of wanneer de structuur is ontworpen om in de toekomst kapitaal aan te trekken.

De keuze heeft invloed op overdrachtsformaliteiten, governancevereisten, openbaarmakingsverplichtingen en hoe een toekomstige koper het vehikel zal beoordelen. Deze keuze moet worden afgewogen tegen de exitstrategie en niet tegen het huidige gemak.

• fiscale identificatienummers (NIF) voor de entiteit en, waar vereist, voor de participanten
• oprichting en inschrijving in het handelsregister, waarbij het certificaat beschikbaar is voor tegenpartijen
• de registratie van de uiteindelijk begunstigde (RCBE), up-to-date gehouden
• het openen van een bankrekening, wat voor buitenlandse aandeelhouders aanzienlijk langer kan duren dan verwacht en vroegtijdig moet worden gestart
• registratie voor belastingdoeleinden, inclusief de btw-positie
• aanstelling van een gecertificeerd accountant, verplicht voor Portugese vennootschappen
• regelingen voor fiscale vertegenwoordiging wanneer participanten niet-ingezetenen zijn.

De onboarding bij de bank is het onderdeel dat de afronding het vaakst vertraagt. Financiële instellingen voeren gedetailleerde controles uit naar de herkomst van gelden en de uiteindelijk begunstigden bij ontwikkelingsvehikels met buitenlandse aandeelhouders, en dit proces kan aan het einde niet worden versneld.

Wanneer meer dan één partij investeert, is de aandeelhouders- of jointventureovereenkomst het document dat voorkomt dat de gebruikelijke meningsverschillen bij een ontwikkelingsproject escaleren tot geschillen.

VOORWAARDEN DIE SCHRIFTELIJK MOETEN WORDEN OVEREENGEKOMEN

• de financieringsverdeling, de timing van de inbreng en wat er gebeurt als een partij niet aan de financieringsplicht voldoet
• of financiering bestaat uit eigen vermogen, een aandeelhouderslening of een combinatie daarvan, en het rendement op elk onderdeel
• besluitvormingsdrempels — welke kwesties unanimiteit vereisen en welke aan het bestuur worden gedelegeerd
• benoeming en ontslag van bestuurders, en de reikwijdte van hun bevoegdheden
• de begroting en het proces voor het goedkeuren van afwijkingen en kostenoverschrijdingen
• het oplossen van patstellingen (deadlocks)
• overdrachtsbeperkingen, voorkeursrechten, drag-along en tag-along
• de exit-trigger, het waarderingsmechanisme en de distributiewaterval
• rapportage: welke informatie wordt verstrekt, hoe vaak en volgens welke standaarden.

De distributiewaterval verdient bijzondere aandacht. Rendementen uit projectontwikkeling komen laat en ongelijkmatig binnen, en de volgorde waarin leningen, preferente rendementen en winstdelen worden terugbetaald, is van wezenlijke invloed op het uiteindelijke resultaat voor elke partij.

Elke euro die het vehikel binnenkomt, moet worden gedocumenteerd op het moment dat deze wordt overgemaakt, en niet later worden gereconstrueerd voor de bank of de accountant. Dat betekent schriftelijke aandeelhoudersleningovereenkomsten met duidelijke voorwaarden, formele kapitaalstortingen die correct zijn geregistreerd, en zakelijke (arm's length) intercompany-dienstverleningsovereenkomsten wanneer een groep het ontwikkelingsmanagement verzorgt.

Gebrekkige financieringsdocumentatie leidt tot concrete problemen: banken weigeren niet-gedocumenteerde injecties als eigen vermogen te behandelen, belastingautoriteiten trekken aftrekposten in twijfel, en de due diligence van kopers bij de exit zet onverklaarbare saldi om in prijsinhoudingen.

De fiscale positie van het vehikel moet vóór de transactie worden vastgesteld, en niet pas tijdens de bouw worden ontdekt. Twee gebieden zijn het belangrijkst in de structureringsfase.

Overdrachtsbelasting is van toepassing op de aankoop zelf, en de behandeling hangt af van wat er wordt gekocht, door wie en in welke vorm. De transactie moet tegen het juiste tarief worden gemodelleerd, waarbij de belasting vóór de notariële akte wordt betaald en zelden wordt meegefinancierd.

Btw op de bouw is een liquiditeitskwestie. Of voorbelasting op de werkzaamheden kan worden teruggevorderd, hangt af van de aard van de activiteiten van het vehikel en de fiscale behandeling van de uiteindelijke verkoop. Een structuur waarbij de bouw-btw niet kan worden teruggevorderd, kan een groot deel van de projectmarge opslokken, en deze positie moet vóór de ondertekening van het bouwcontract worden bevestigd door een Portugese belastingadviseur.

De aanhoudperiode brengt gemeentelijke vastgoedbelasting met zich mee, en de exit leidt tot vennootschapsbelasting over de winst, bronbelastingoverwegingen bij uitkeringen en verdragsanalyses wanneer investeerders niet-ingezetenen zijn.

De exitstrategie moet de structuur bepalen, niet andersom. Het afzonderlijk verkopen van voltooide eenheden, het verkopen van het voltooide actief en het verkopen van de aandelen in de projectvennootschap zijn drie verschillende transacties met verschillende fiscale uitkomsten, verschillende kopersgroepen en verschillende due diligence-lasten.

Een vehikel dat bestemd is voor een aandelentransactie moet gedurende het hele traject schoon worden gehouden: één enkel project, geen historische verplichtingen, een volledige vennootschappelijke administratie, gedocumenteerde financiering, ordelijke contracten met overdraagbare garanties en een volledig technisch en planologisch dossier. Die discipline kost weinig tijdens het project en is bijzonder kostbaar om achteraf op het moment van verkoop alsnog in te voeren.

• Privé aankopen met de intentie om dit later over te dragen aan een vennootschap.
• Het ondertekenen van een voorlopige koopovereenkomst voordat is besloten wie de koper zal zijn, zonder overdrachtsrecht.
• Niet-ingezeten participanten zonder de vereiste Portugese fiscale regelingen.
• Het openen van een bankrekening pas in gang zetten na de voorlopige koopovereenkomst, wat de afronding vertraagt.
• Een verouderde registratie van de uiteindelijk begunstigde die een akte of een opname van gelden blokkeert.
• Eigen vermogen ingebracht zonder leningovereenkomst, wat leidt tot een onverklaard saldo bij de exit.
• Geen gedocumenteerd besluitvormingsproces, waardoor een kostenoverschrijding uitmondt in een aandeelhoudersgeschil.
• Uitgaan van een bepaalde btw-positie in plaats van deze te bevestigen vóór het aannemingscontract.